A lo largo de las últimas décadas, la franquicia ha demostrado ser una estrategia efectiva para el crecimiento y la diversificación en diversos sectores comerciales, siendo una práctica extendida por la que muchos negocios optan para expandirse, con acuerdos que permiten a los franquiciados operar bajo una marca reconocida, beneficiándose de la experiencia y el respaldo del franquiciador.
A continuación, pasamos a dar algunas notas de interés sobre la franquicia en España, sus clases, regulación y distintas cuestiones que pueden resultar de interés para cualquier emprendedor de nuestro país, así como para aquellas empresas que están ya actuando en el tráfico jurídico bajo esta figura.
1.- Concepto y características
Para empezar, la suscripción de un contrato de estas características nos sitúa en el ámbito de la contratación mercantil, ya que el de franquicia constituye un contrato de colaboración y de distribución stricto sensu, una herramienta de colaboración empresarial entre empresas que jurídica y económicamente son independientes.
Sobre sus principales características tiene dicho el Tribunal Supremo (Sentencia de 4 marzo de 1997) desde tiempo atrás que: “la característica fundamental de esta modalidad contractual estriba en que una de las partes, que es titular de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga a la otra el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente mediante la fijación de un canon o porcentaje”.
2.- Regulación
Resultan aplicables, sobre todo, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia, y el Reglamento (CEE) nº 4087/88 de la Comisión, de 30 de noviembre de 1988, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia.
3.- Naturaleza
Se trata de un contrato de carácter bilateral y sinalagmático, originario del derecho norteamericano, concebido en la mayoría de las ocasiones como atípico, dada su más que tímida regulación legal. En el contrato de franquicia predomina la autonomía de voluntad de las partes, aunque dentro de los límites establecidos.
En tal sentido, el propio Tribunal Supremo (sentencia, de 4 de junio de 2020, núm. resolución 254/2020, núm. rec. 4164/2017, entre otras muchas) ha llegado a decir lo siguiente: “El contrato de franquicia, franchising, procedente del derecho norteamericano – franchise agreement-, donde se generó para eludir la prohibición antitrust, carece de una regulación completa y sistemática en nuestro Derecho positivo, aunque se refieren a la franquicia diversas disposiciones. Se trata de un contrato que, en este sentido, no es completamente atípico, pero sí parcialmente al estar dotado de una regulación fragmentaria e incompleta, referida fundamentalmente a aspectos relativos a normas de competencia (…), información precontractual y contenido mínimo o esencial de las prestaciones de los contratantes, que lo caracteriza como una modalidad de los contratos de distribución. Existe, por tanto, un amplio margen para la autonomía de la voluntad de las partes en la ordenación contractual de la franquicia (…)”.
Además, ha de tenerse en cuenta que en el contrato de franquicia convergen elementos que no pueden ser catalogados como puramente mercantiles (propiedad intelectual, propiedad industrial…), como veremos más adelante.
4.- Clases de franquicia
Aunque pueden existir numerosas clases o tipologías de franquicia, dependiendo, por ejemplo, del sector ante el que nos encontremos (hostelería, estética, moda, etcétera), generalmente, en abstracto, suele distinguirse entre: (i) franquicia industrial o de producción; (ii) franquicia comercial o de distribución; (iii) franquicia empresarial o de servicios.
5.- La actividad comercial en régimen de franquicia
Para saber qué se entiende por actividad comercial en régimen de franquicia es preciso acudir, entre otros, al art. 62.1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM), precepto que dispone que la actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios.
Lo que significa que el presupuesto imprescindible para el desempeño de la actividad es el acuerdo o contrato del franquiciado con el franquiciador, que es lo que habilita para el desempeño de la actividad comercial, sin perjuicio de los demás requisitos de carácter formal y exigidos por los distintos organismos públicos que pudieran corresponder.
En esta línea, el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia, específica en su art. 2.1 lo siguiente:
“(…) se entenderá por actividad comercial en régimen de franquicia, regulada en el artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios (…)”
Ahora bien, la actividad comercial en régimen de franquicia debe comprender, según esta misma norma, como mínimo:
- El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato;
- La comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular; y
- La prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.
6.- Obligaciones de las partes
De manera sucinta, si bien se ha adelantado en el apartado anterior, constituye obligación de franquiciador la de otorgar al franquiciado: (i) el uso de sus signos distintivos; (ii) el know-how o “saber hacer”; y (iii) un apoyo o asistencia de carácter comercial y técnico, que ha de ser continuado mientras dure el contrato.
En lo que respecta al franquiciado, son obligaciones esenciales: (i) la realización de la actividad de franquicia de manera propia (y teniendo en cuenta las instrucciones que pudiera dar el franquiciador); (ii) el empleo de los medios adecuados y observancia de la debida diligencia; (iii) abonar la contraprestación pactada (“canon” o “canon de la franquicia”) y demás cantidades, en la forma y tiempo que se hubiera acordado.
En lo que respecta a las obligaciones comunes para ambas partes, se ha de saber que las más destacables son que la franquicia se explote en una zona exclusiva, algo importante tanto para franquiciador como para franquiciado, y la adquisición y/o suministro de los bienes que pudieran ser necesarios para que pueda explotarse la franquicia adecuadamente.
7.- El know-how y el canon de la franquicia
Uno de los aspectos que inexcusablemente debe estar presente en todo contrato de franquicia, pues, de lo contrario, no podría hablarse de este tipo de contrato, es el know-how o “saber hacer”, esto es, el conjunto de conocimientos técnicos que ostenta el franquiciador, que, en cualquier caso, según la ley, deberá ser propio, sustancial y singular.
En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 2005, dice: “la transmisión del know how del franquiciador al franquiciado es un requisito básico del contrato según la legislación comunitaria y la doctrina jurisprudencial”. Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de marzo de 2009, que dice: “como ocurre con la transferencia del know-how, que se niega se haya producido, y que aparece dentro de los elementos decisivos para determinar si existe o no un contrato de franquicia (…)”.
Por su parte, el canon o cantidad económica a abonar en concepto de derecho de entrada o “canon de entrada”, es un peaje que debe satisfacer el franquiciado, a cambio de acceder a la franquicia, es decir, de disfrutar de ese derecho exclusivo de explotación.
Sobre este, cabe destacar que en algunos casos hay franquicias que no establecen canon de entrada alguno o lo fijan a muy bajo coste, dependiendo del sector, tipo de negocio u otras variables.
8.- Algunas cuestiones problemáticas
Entre los litigios más frecuentes en los Juzgados y Tribunales, se encuentran la discusión en torno a la fijación de precios y la posible nulidad de las cláusulas e, incluso, del contrato de franquicia (al respecto, sentencias como la de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de 26 de febrero de 2021, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de julio de 2008) por restringir la fijación de precios por parte del franquiciado, pues se considera que la imposición de precios al franquiciado puede ser una conducta restrictiva de la competencia e ilegal (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de julio de 2021, núm. resolución 587/2021, núm. rec. 3217/2018), sin perjuicio de la posibilidad reconocida –exención- de que se pueda establecer un precio máximo o recomendar un precio de venta, según la normativa comunitaria.
Dicho lo anterior, de declararse judicialmente la nulidad del contrato por la inclusión de una cláusula en la que se impongan los precios, el efecto, como ha declarado en distintas ocasiones el Tribunal Supremo, será la restitución recíproca del objeto del contrato, atendiendo al art. 1303 CC.
Más allá de lo indicado, algunos conflictos habituales tienen que ver con la no competencia, debido a que, en lo que se refiere a esta, en el ámbito de la franquicia, casi siempre va a estar presente la regulación de esta no competencia o no concurrencia, que suele extenderse siempre a la no competencia postcontractual.
En este sentido, puede traerse a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, de 1 de marzo de 2016, núm. resolución 80/2016, núm. rec. 385/2015, cuyo tenor literal indica:
“(…) debemos partir de que la finalidad de dicha cláusula, por otro lado, de práctica usual en este tipo de contratos, y que como recoge la sentencia 15/10/2012 rec 298 /2012 AP Madrid Secc 14. La cláusula de no concurrencia es usual en este tipo de contratos en los que pesa la confianza y cuya idea es proteger del know how del franquiciador, aunque ya esté protegido por las prohibiciones del artículo 3.2, d) del Reglamento C..E. de 1988, y evitar problemas con la clientela, que podrían darse si puede explotar el mismo tipo de negocio en el mismo ámbito geográfico y en un local de apariencia y funcionamiento similar. Amén de confundir a la clientela, habría que pensar en la deslealtad del acto que pretende retenerla, e impide a su antiguo contratante el desarrollo pacífico de su empresa nombrando nuevos franquiciados.”
El contenido de este tipo de pacto no es otro que la protección de la actividad comercial de la red de establecimientos del franquiciador, procurando que la marca no se vea comprometida en modo alguno y previniendo potenciales competidores, tales como el franquiciado o terceros que hayan mantenido algún tipo de vínculo con él directa o indirectamente. Caso ilustrativo es el de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de 11 noviembre de 1999, donde se concluye que la creación de otra sociedad por el franquiciado que se dedica al mismo mercado que el del franquiciador, supone una infracción del pacto de no concurrencia.
9.- Consideraciones finales
La primera es que el contrato de franquicia puede celebrarse tanto por tiempo indefinido como por tiempo determinado. La duración a considerar dependerá de la voluntad de las partes, pero también del tipo de franquicia y sector, aunque lo habitual, según la jurisprudencia y casos conocidos, suele ser que el término se fije entre cinco y diez años.
Por otro lado, ha de señalarse que no hay obligación para el franquiciado de tener que adquirir los productos, materias primas, maquinarias o cualesquiera objetos, mobiliario y/o locales, del franquiciador. Dicho de otro modo, el franquiciado puede servirse para ello legítimamente de un tercero ajeno al contrato de franquicia.
Finalmente, hay que saber que, según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 28 de enero de 1986, asunto 161/84), para el caso de que hubiera lagunas en el contrato, para interpretar su contenido, será preciso recurrir a figuras de contratos típicos afines a dicha relación consensual atípica.
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