El derecho de separación regulado en la normativa mercantil permite, como instrumento de protección del socio, poner fin, de forma voluntaria y sin depender del consentimiento de la sociedad, al vínculo entre una sociedad y sus socios, cuando concurra alguna de las causas legales o estatutarias que así lo permitan.
Cuando se manifiesta la intención de ejercer este derecho, el socio o socios separados tienen derecho a recibir el valor razonable de sus acciones o participaciones sociales, ya sea mediante su reembolso con la correspondiente amortización y reducción del capital social, ya sea a través del precio por la adquisición de las mismas por la propia sociedad.
1.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE SEPARACIÓN
La separación de un socio se erige como un derecho potestativo, subjetivo e inderogable, esto es, que no puede ser suprimido o restringido ni siquiera por la voluntad de la mayoría expresada en el acto de constitución de la sociedad o por modificación de los estatutos sociales, a salvo de las excepciones previstas por la ley.
2.- REGULACIÓN LEGAL
Se encuentra regulado principalmente en los arts. 346 a 349 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), así como en distintos preceptos del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (RRM); y algunas disposiciones del reciente Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea, en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles (antigua Ley de Modificaciones Estructurales), concretamente en su Libro Primero. Igualmente, para determinados tipos de entidades, como son las Agrupaciones de Interés Económico, Sociedades Profesionales y Sociedades Laborales, también existen preceptos concretos que regulan esta materia.
3.- CAUSAS
Para que el socio pueda separarse de la sociedad, cuando así lo decida, es imprescindible, como se ha indicado, que se de alguna de las causas previstas, en la ley o en los estatutos sociales.
Por lo que, a priori, más allá de lo establecido legal o estatutariamente no podría ejercitarse este derecho.
A).- Causas legales
El art. 346 LSC establece que tienen derecho a separarse de la sociedad aquellos socios que no hayan votado a favor (es decir, voto en contra, abstención o simplemente no haya votado) de un acuerdo social que suponga alguna modificación sustancial del contrato social de las siguientes materias:
– sustitución o modificación sustancial del objeto social
– prórroga de la sociedad
– reactivación de la sociedad
– creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos
– modificación del régimen de transmisiones de participaciones sociales (sólo en el caso de S.L.)
Sin embargo, también será causa de disolución la falta o insuficiencia de distribución de dividendos (art. 348 bis LSC) y los casos de modificación estructural de la sociedad (conforme al Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio) que esta norma contempla.
B).- Causas estatutarias
El art. 347 LSC habilita a la sociedad para implantar -vía estatutos sociales- otras causas distintas para el ejercicio del derecho de separación. En este caso, estableciendo, además, (i) el procedimiento para hacerlo efectivo, (ii) el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, (iii) la forma de ejercitar el derecho de separación y (iv) el plazo de su ejercicio.
Para incorporar otras causas, al igual que para la modificación o la supresión de las mismas, es requisito imprescindible el consentimiento de todos los socios, consentimiento que puede expresarse mediante escritura pública (art. 347.2 LSC).
4.- EJERCICIO
A).- Forma y plazo
De acuerdo con el art. 348.2 LSC, el derecho de separación deberá ejercitarse por escrito mediante la correspondiente comunicación dirigida al órgano de administración de la sociedad.
Como regla, según el art. 348.1 LSC, los acuerdos que den lugar al derecho de separación se publicarán en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME). Sin embargo, en las sociedades de responsabilidad limitada, los administradores podrán sustituir la publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo.
Respecto al plazo de ejercicio, será de 1 mes a contar desde la publicación del acuerdo en el BORME o desde la recepción de la comunicación escrita. No obstante, como salvedad, para el caso de falta de distribución de dividendos, el citado plazo se computaría desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
En este sentido, se destaca, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia núm. 1308/2019, de 22 de octubre de 2019, dictada por la Sección 9ª: se apela por el socio la sentencia que desestimó en primera instancia su demanda ejercitando el derecho de separación frente a una S.L. En la instancia, el juez llegó a la conclusión, con base en los actos propios del socio, de que este era conocedor y partícipe de todas las operaciones necesarias para que la actividad de la sociedad, a partir de 2011, fuera exclusivamente de arrendamiento de fincas y explotación de placas fotovoltaicas y que, por tanto, ningún acto de modificación del objeto social era ajeno a su intervención, sino conocido y expresamente consentido por el mismo. Se establece textualmente para llegar a desestimar el recurso y, por tanto, negar la existencia de justa causa para separarse de la sociedad lo siguiente:
“El propio actor admite […] que los socios de la demandada (él mismo y otros dos) constituyeron la sociedad y decidieron en 2011 rescindir sus contratos e incorporarse a una nueva sociedad constituida por sus familiares directos (esposas e hijos) con objeto social coincidente con la hoy demandada, siendo la única actividad que quedaba la «mera tenencia de bienes muebles e inmuebles destinados al arrendamiento, explotación y venta de energía eléctrica de una planta fotovoltaica y residualmente el stock de material eléctrico…»
Este cambio no solo fue conocido, sino propiciado por el demandante y sus otros dos socios en la demandada, y la finalidad obvia era preservar el patrimonio de la demandada en tiempos de crisis económica, de modo que se disociaba la actividad negocial de la patrimonial, siendo evidente tal extremo porque la actividad de ambas sociedades se ejerce en el mismo inmueble, porque la sociedad ni abona ahora, ni ha abonado con anterioridad en forma efectiva, rentas por tal ocupación, dado que los trabajadores pasaron de una a otra y las administradoras sucesivas de la sociedad han sido por iguales períodos, las esposas de los socios de la demandada, incluyendo la del demandante inicialmente. […] En tal contexto, no es posible concluir que el cambio de actividad ha resultado desconocido para el actor o no ha sido explícitamente consentido por este.”
B).- Procedimiento
Como se ha dicho, una vez que el socio comunique a la sociedad su intención de separarse y ésta reciba de forma efectiva dicha comunicación, proseguirá el procedimiento de separación otorgando al socio la información acerca del valor de sus participaciones.
A partir de ahí, el socio que pretenda separarse y la sociedad tienen que tratar de llegar a un acuerdo. De no haberlo, sea sobre el valor razonable de las participaciones sociales, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, el art. 353.1 LSC preceptúa que las participaciones deberán ser valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social. Ello se lleva a cabo mediante solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones objeto de valoración.
Para llevar a cabo su labor, el experto podrá requerir a la sociedad la información y/o documentación que pueda considerar de utilidad y proceder a todas las verificaciones que estime necesarias, tal y como determina el art. 354 LSC. Cabe señalar que, independientemente de quien solicite el nombramiento de experto, la retribución de este correrá a cargo de la sociedad.
En el plazo máximo de 2 meses a contar desde su nombramiento, el experto emitirá su informe, notificándolo a la sociedad y a los socios afectados, acompañando copia, y depositando otra en el Registro Mercantil.
Recibido el informe de valoración del experto, dentro de los 2 meses siguientes, los socios afectados tendrán derecho a obtener en el domicilio social el valor razonable de sus participaciones sociales o acciones en concepto de precio de las que la sociedad adquiere o de reembolso de las que se amortizan, conforme al art. 356.1 LSC.
Una vez transcurra dicho plazo, los administradores consignarán en una entidad de crédito del término municipal en que radique el domicilio social, a nombre de los socios que vayan a separarse, la cantidad correspondiente al valor (art. 356.2 LSC)
Finalmente, tendrá lugar el otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones, según el caso, por los administradores y sin necesidad de acuerdo específico de la junta general (arts. 358 y 359 LSC).
C).- Efectos
El principal efecto del ejercicio de este derecho es la extinción del vínculo existente entre el socio y la sociedad.
Ahora bien, mucho se ha debatido en nuestros tribunales de justicia respecto al momento en el que se entienden producidos los efectos, esto es, el momento en el que es efectiva la separación y se pierde la condición de socio.
Sobre esta cuestión, se ha de citar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 4/2021, de 15 de enero de 2021, en cuya literalidad se dice lo siguiente:
“[…] para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad […] debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación. Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición (art. 93 LSC).
En conclusión, el derecho a recibir el valor de la participación social tras la separación del socio solo se satisface cuando se paga, porque la condición de socio no se pierde cuando se notifica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación.”
Es decir, que para que se entienda producida la separación debe tener lugar el reembolso o pago al socio del valor razonable de su participación.
5.- SOBRE LAS CAUSAS QUE PREVÉ LA NORMATIVA MERCANTIL
Separación en caso de sustitución o modificación del objeto social.
Se reconoce al socio que no vota a favor del acuerdo (incluidos socios sin voto) el derecho a separarse de la sociedad cuando la situación que da pie a ello se origina por la modificación de la actividad de la sociedad (en muchas ocasiones, uno de los aspectos más relevantes para tomar la decisión de ser socio).
En la práctica la controversia suele centrarse en qué se ha de entender por sustitución o modificación. Así, la tesis probablemente más apoyada es la que consideraba como sustitución la eliminación del objeto social existente anterior y el consiguiente cambio por otro.
La solución, no obstante, la brindó la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 438/2010, de 30 de junio de 2010, que unificó doctrina al respecto concluyendo lo siguiente:
“[…] la sustitución no debe ser calificada desde una visión absoluta – conforme a la que sólo sería admisible el derecho de separación cuando aquella fuera total, esto es, con reemplazo en el texto estatutario de una actividad por otra -, sino relativa, atendiendo como razón identificadora del objeto social a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo, poniéndola en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella.
No habrá, pues, sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos […] pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos”
Además, se debe precisar que el cambio de objeto social haría necesaria la modificación de la denominación social, siempre que esta sea objetiva y en ella figure una actividad que se suprima del objeto, así como la presentación a inscripción junto a la modificación del objeto social (RRM art. 402.2).
Prórroga de la sociedad
El punto de partida se encuentra en que, tal y como establece el art. 25 LSC, si los estatutos sociales no dicen lo contrario, la duración de la sociedad es indefinida.
Ahora bien, si en los estatutos se recoge un plazo, su transcurso es causa de disolución de la sociedad, salvo que antes del transcurso del término fijado se acuerde la prórroga de la sociedad y se inscriba en el Registro Mercantil.
Se requiere, por tanto, acuerdo de junta general, su elevación a escritura pública y la presentación de la escritura a inscripción antes de que se cumpla el plazo de duración de la sociedad.
En consecuencia, el socio que no vote a favor de este acuerdo de prórroga tiene derecho a separarse.
Reactivación de la sociedad
La reactivación permite a la sociedad en liquidación remover la causa de disolución y retornar o continuar la actividad, para lo que es necesario, nuevamente, acuerdo de la junta general con las mayorías exigidas legalmente.
Así las cosas, el socio que no vote a favor del acuerdo de reactivación tendrá derecho a separarse (art. 370.3 LSC).
Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias
Como los estatutos sociales pueden contener obligaciones accesorias para todos o algunos socios o vincularse a la titularidad de participaciones o acciones concretas, para realizar cualquier cambio en torno a estas prestaciones el art. 89 LSC exige, además del consentimiento de la sociedad a través del correspondiente acuerdo, el consentimiento individual del socio o socios obligados por las prestaciones accesorias.
Los socios que no voten a favor fuesen los obligados o no a realizar la prestación accesoria, podrán separarse de la sociedad.
Lo anterior debe entenderse, eso sí, sin perjuicio de que pueda ser suprimida esta causa legal en los estatutos.
Modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales
En la sociedad limitada, la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales también habilita al socio que no vota a favor para separarse de la sociedad.
Como excepción, según el art. 108.4 LSC, los estatutos podrían negar la transmisión voluntaria de las participaciones por actos inter vivos, o el ejercicio del derecho de separación, durante un período de tiempo no superior a 5 años a contar desde la constitución de la sociedad, o para las participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución.
Falta de distribución de dividendos
Con la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la LSC, se introdujo el art. 348 bis, cuyo fin es la protección del socio minoritario ante el acuerdo de la mayoría de no distribuir beneficios, para pasarlos a reservas o dejarlos pendiente de aplicación. Lo que impide que un socio pueda quedar atrapado en una sociedad que se niega a repartir dividendos sin justificación alguna.
Por el momento, para poder ejercitar la separación, los requisitos son: (i) que haya transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad; (ii) que el socio haya hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos; (iii) que la junta general no haya acordado la distribución como dividendo de, al menos, el 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que son legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores, y (iv) que el total de los dividendos distribuidos durante los últimos 5 años no sea, por lo menos, igual al 25% de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
Por otra parte, para la supresión o modificación de esta causa de separación, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
En lo que respecta a la forma de ejercicio, podrá hacerse en el mismo acto de la junta de forma verbal, después del acuerdo que rechace repartir dividendos, o por escrito, siendo, en ambos casos el plazo de un 1 mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
En caso de que la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse, salvo disposición contraria en los estatutos, el mismo derecho de separación al socio o socia de la dominante si: (i) la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el 25 % de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y (ii) se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.
Finalmente, se debe advertir que no se les aplica y, por tanto, se encuentran excluidas de que el socio pueda ejercer el derecho de separación por ausencia de distribución de dividendos, entre otros supuestos, el de: (i) sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación (ii) sociedades anónimas deportivas, o (iii) cuando las sociedades se encuentren en concurso de acreedores.
Desde Surco Legal asesoramos a sociedades y socios ante situaciones que conllevan dicha posible separación, y resolvemos los problemas que surgen con motivo de las mismas. Si necesitas ayuda, llámanos.
