La adopción de pactos parasociales, es decir, aquellos suscritos entre dos o más socios de una sociedad, puede ser de suma utilidad para regular cuestiones societarias de muy distinta índole, lograr una mayor influencia o, sencillamente, favorecer el funcionamiento de la entidad.
A pesar de que en la práctica existen muchos tipos de pactos, la doctrina mercantilista considera que se pueden clasificar fundamentalmente en tres clases, que se denominan: pactos de relación, pactos de atribución y pactos de organización.
A continuación, pasamos a exponer en qué consiste cada categoría y ofrecemos algunas notas de interés y cuestiones a considerar en torno a este tipo de acuerdos, amparados en el principio de la autonomía de la voluntad y libertad contractual.
1.- Naturaleza.
De acuerdo con la jurisprudencia, mediante este tipo de pactos “los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos” (Sentencias del Tribunal Supremo 120/2020, de 20 de febrero de 2020; 103/2016, de 25 de febrero de 2016; 128/2009, de 6 de marzo de 2009).
2.- Regulación legal. Régimen de las startups.
Varios son los preceptos legales que reconocen intrínsecamente la existencia y posibilidad de suscribir este tipo de pactos, tales como el art. 29 de la Ley de Sociedades de Capital, el art. 540.4 a), apartado 2º del mismo texto normativo, o el art. 42.1 del Código de Comercio, por lo que no hay debate en torno a su validez.
Por otro lado, mención especial merece la adopción de estos acuerdos en las empresas emergentes (startups), cuyo carácter cambiante podría hacer necesario elaborar pactos de socios solventes como medida preventiva ante la entrada de futuros inversores. A tal fin, el legislador, consciente de ese hecho, dispuso en el art. 11.2 de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, comúnmente conocida como “Ley de Startups”, la posibilidad de inscripción registral de los pactos de socios en las empresas emergentes que adopten la forma de sociedad limitada a fin de obtener publicidad registral.
3.- Pactos de relación.
Estos pactos permiten regular las relaciones de los socios de manera directa, quedando la sociedad al margen. Su objeto puede ser muy variado, pero, en esencia, giran en torno a los derechos de los socios en relación con la sociedad. La eficacia de este tipo de pactos se encuentra limitada únicamente a aquellos socios que suscribieron el acuerdo.
Por lo que se refiere a su contenido, amplias son las posibilidades. Así, pueden incluirse, por ejemplo, acuerdos que permitan otorgar a favor de todos o algunos de los socios derechos de adquisición preferente sobre las participaciones o acciones, o derechos de venta conjunta. Aunque también es posible adoptar pactos más específicos, como el no incremento de la participación en el capital social por encima de un determinado porcentaje, u obligaciones de cesión o adquisición de participaciones sociales con sujeción a una serie de condiciones preestablecidas.
Además, como se ha dicho, dentro de esta categoría es posible encontrar a su vez otros pactos comunes que merecen una atención particular, tales como pactos de bloqueo, pactos de defensa o pactos de no agresión.
4.- Pactos de atribución.
Son aquellos pactos que, convenidos entre los socios de mutuo acuerdo, regulan la atribución de ciertas ventajas a la sociedad, consistentes, sobre todo, en la adquisición por ésta de derechos.
De esta forma, del compromiso por parte de los socios firmantes se deriva que la sociedad pueda albergar el derecho a la obtención de una mayor financiación, en el caso de pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo de determinados niveles, o a una mayor aportación de capital adicional o cualquier forma prolongada de apoyo en el tiempo, ya sea financiera, tecnológicamente, etc.
5.- Pactos de organización.
Como sugiere su propia denominación, esta clase de acuerdos tiene por objeto la organización y funcionamiento de la sociedad, más allá de lo dispuesto en la escritura de constitución o los estatutos sociales. Esto se lleva a cabo, principalmente, mediante el establecimiento de cambios en la toma de decisiones, lo que permite también procurar un buen control de la sociedad.
Al igual que en las categorías de pactos ya mencionadas, es importante indicar que pueden suscribirse y, en consecuencia, tener cabida otros subtipos, entre los que pueden citarse:
- pactos de composición del órgano de administración social.
- pactos sobre las políticas a desarrollar por la compañía.
- pactos para deshacer situaciones de bloqueo societario o “corporate deadlock”.
- pactos sobre quórums y mayorías.
- pactos sobre el régimen de las modificaciones estatutarias.
- pactos sobre la disolución de la sociedad.
- pactos sobre el ejercicio de los derechos de minoría.
- pactos de sindicación.
6.- Partes intervinientes.
Si bien nos hemos referido a la suscripción de este tipo de pactos por parte de los socios –regla general-, es posible también que, ocasionalmente, pueda ser suscrito por terceros distintos a aquellos.
En este sentido, podrían formar parte: administradores, terceros ajenos a la sociedad o sociedades pertenecientes al mismo grupo, entre otros.
Por otro lado, si el pacto es firmado por todos los socios recibe el nombre de “pacto omnilateral”.
7.- Consideraciones finales. Oponibilidad y formalización.
Sobre la oponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad cuando no forma parte de aquellos, lo aclara la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 300/2022, dictada el 7 de abril de 2022, en la que se discutía la eficacia que debían tener los convenios parasociales o extraestatutarios celebrados por todos los socios frente a una sociedad que no había sido parte en dichos pactos.
La Sala, tras un pormenorizado análisis, sostuvo la no oponibilidad de los pactos parasociales a aquellos socios que no sean firmantes, incluida la propia sociedad que no haya sido parte, fundamentándose en lo dispuesto por el art. 29 de la Ley de Sociedades de Capital, cuyo tenor literal dice que “los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad”, y en el principio de relatividad de los contratos ex art. 1257 del Código Civil. Y en esa línea, se concluía que la regla general es la inoponibilidad de los pactos parasociales frente a quienes no sean partes firmantes de los mismos, por lo que los citados pactos solo serían invocables frente a la sociedad si ésta fue parte firmante del mismo.
En cuanto a la formalización de estos pactos, a la hora de documentarlos se recomienda identificar la necesidad, el problema o la situación que podría hacer necesario la suscripción de este tipo de acuerdos.
También debe tenerse presente que, para garantizar el cumplimiento del pacto o su eficacia: (i) se introduzca una cláusula penal en el contrato que permita la indemnización de los daños que pueda provocar un hipotético incumplimiento por cualquiera de las partes signatarias, (ii) se incluyan mecanismos que permitan vincular a los futuros socios, o, (iii) se introduzca en los estatutos sociales una prestación accesoria consistente en el efectivo cumplimiento del pacto.
Los abogados y asesores de Surco Legal, profesionales con experiencia en esta materia, te pueden ayudar a analizar y redactar cualquier pacto de socios, adaptado a las necesidades y objetivos que precises.
