1.- INTRODUCCIÓN.
No son pocas las ocasiones en que las empresas se plantean la necesidad de utilizar grupos de mensajería instantánea como canal de comunicación entre equipos de trabajo o, directamente, con los propios trabajadores.
Suelen existir dudas e incógnitas en torno a dicha posibilidad, así como el desconocimiento de las posibles implicaciones jurídicas (particularmente, en materia laboral) que ello plantea, requiriendo de mayor claridad y seguridad jurídica sobre distintas cuestiones, entre ellas: (i) las consecuencias de la hipotética implantación de dicho sistema de comunicación, o (ii) dar respuesta, de ser posible, a si es viable justificar como canal de comunicación una aplicación de mensajería instantánea sin incurrir en riesgos desde el punto de vista legal, sea en aplicación de normativa laboral, en materia de protección de datos y garantía de los derechos digitales u otras.
Como punto de partida, y con carácter preliminar a lo que seguidamente se indicará, es imprescindible anticipar que la materia a tratar lleva aparejada una complejidad sustancial y difícilmente abarcable, por la cantidad de situaciones que pueden originarse y que no pueden preverse con facilidad. Ello se debe, entre otras circunstancias, a que se entremezcla el ámbito laboral, el ámbito de la protección de datos y el de los derechos fundamentales (especialmente, el derecho a la intimidad) previstos en la Constitución.
2.- IMPLANTACIÓN DE GRUPOS DE MENSAJERIA EN LA EMPRESA. PROBLEMÁTICA.
No son pocos los conflictos existentes en torno a la cuestión nuclear que planteamos, la implantación de grupos de mensajería en la empresa (o entre empresas) como canal de comunicación, tanto en vía judicial como fuera de ésta, existiendo en tal sentido, múltiples resoluciones judiciales, así como administrativas, en este último caso derivadas de denuncias formuladas ante la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, “AEPD”) por trabajadores por cuestiones diversas.
De manera breve, algunos de estos conflictos derivan de lo siguiente:
- La ausencia de justificación legal necesaria para el uso de dichos grupos y aplicaciones;
- La falta de establecimiento de dicho sistema como canal oficial de comunicación corporativa;
- El no establecimiento de límites en el uso de los grupos y aplicaciones;
- Que se haya fijado como canal de comunicación una aplicación de mensajería instantánea cuando podían existir otros medios menos lesivos e invasivos para los derechos de la plantilla;
- Que no exista consentimiento expreso por parte del trabajador, cuando se trata de su dispositivo y número de teléfono personal; o
- Que se imponga unilateralmente por la empresa dicho sistema de comunicación (lo que, por cierto, puede dar lugar a un conflicto colectivo, existiendo ya precedentes).
En muchos de ellos ha supuesto el reconocimiento de la vulneración de derechos de los trabajadores, relacionados principalmente con el derecho a la intimidad, al descanso, a la desconexión digital, a la privacidad u otros por el estilo, con la consiguiente imposición de sanciones y/o nulidad de la medida adoptada.
De ahí que algunas empresas hayan entendido la necesidad de disponer de protocolos de uso de canales de comunicación, en este caso, con la finalidad de regular el uso de aplicaciones como WhatsApp, Telegram u otras aplicaciones de mensajería de similares características y de que los trabajadores hagan un correcto uso de los grupos de trabajo a través del establecimiento de unas reglas básicas que garanticen (i) que solo se comparte información relativa al trabajo, (ii) que solo se hace en horario laboral, (iii) que se hace de manera responsable, y (iv) que no se conculcan derechos.
Pero, aun así, como se ha dicho, parecen surgir conflictos por cuestiones que no son fácilmente previsibles. En algunos casos porque no se respetan realmente las normas de uso y, en otros, por la progresiva ampliación de las funcionalidades de dichas aplicaciones para el usuario, lo cual supone un reto desde el punto de vista técnico-jurídico cuando se han de elaborar esos protocolos y normas de uso de estos canales.
En resumen, pese a que el uso de estas aplicaciones de mensajería puede ser realmente útil para la comunicación durante el desarrollo de la actividad, debe tenerse en cuenta que la lista de riesgos existentes es, a priori, considerable y difícilmente catalogable.
3.- TERMINAL MÓVIL DE LA EMPRESA VERSUS TERMINAL PERSONAL DEL TRABAJADOR. PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES.
Otro aspecto crucial a valorar radica en si el número de teléfono -y, por tanto, el dispositivo o terminal- que va a formar parte del grupo en cuestión pertenece al trabajador, o si, por el contrario, pertenece y ha sido facilitado por la empresa.
Al respecto, la sentencia núm. 111/2018, de 7 de febrero de 2018, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, nos dice, respecto de la aportación del teléfono y correo electrónico personal del trabajador en el ámbito laboral, que se considera “innecesaria la obtención de datos personales tales como teléfono o correo electrónico personal del trabajador (…)”. Y, en esta línea, van otras resoluciones.
Como regla, si el dispositivo es de carácter personal, es unánime el criterio, y así lo avala la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), de que no se puede obligar al trabajador a formar parte de un grupo laboral dentro de una aplicación de mensajería, salvo que se obtenga su consentimiento expreso antes de que se le pueda incluir en cualquier grupo relacionado con la actividad laboral y, además, se fijen unas normas mínimas de uso, según lo dispuesto en la legislación vigente de protección de datos personales.
En este caso, la explicación es sencilla: si se incluye al trabajador en un grupo con su dispositivo propio, se estarían tratando datos del trabajador que son de carácter personal (como es su número de teléfono) y que no tienen por qué ser puestos a disposición de otras personas, sean de dentro o de fuera de la empresa. Y es que, al formar parte de un grupo en WhatsApp, por ejemplo, se pueden ver los números de teléfono de todos los miembros incluidos en el mismo, lo que supone la posibilidad de que terceros no deseados, pese a ser compañeros, puedan tener acceso a datos que se consideran protegidos y que se catalogan como sensibles.
En este punto, cabe recordar que la antigua Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, establecía en su art. 6 que:
“1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa.”
Y que la vigente Ley establece en idéntico precepto lo siguiente:
“Artículo 6. Tratamiento basado en el consentimiento del afectado.
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.11 del Reglamento (UE) 2016/679, se entiende por consentimiento del afectado toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que este acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen (…)”
Y ojo, porque, a pesar de que el trabajador pueda llegar a dar su consentimiento expreso, si retira dicho consentimiento expreso en algún momento, hay quien sostiene que la empresa tiene que respetarlo y que no podrá mantenerle ni obligarle a formar parte de dichos grupos.
Por el contrario, si es la empresa la que proporciona a los trabajadores dispositivos móviles para la actividad laboral, a priori, nada impediría implementar el sistema de crear un grupo en la aplicación de que se trate como canal de comunicación e incluir al trabajador, siempre que, entre otros aspectos, exista una justificación adecuada y, particularmente, según algunos criterios de los establecidos por la AEPD, un acuerdo expreso sobre el uso de dicho/s grupo/s con las normas correspondientes, y que en ningún caso suponga la transgresión de normativa en materia laboral y de protección de datos, sobre todo, en cuanto al derecho a la desconexión digital (art. 20 bis ET, en relación con los arts. 87 y 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
Además, debe justificarse que no existe otra alternativa como canal de comunicación. Y habría que tener en cuenta cómo se podría justificar la necesidad del sistema elegido, dado que no es lo mismo, por ejemplo, que pretenda usarlo una empresa con una actividad concreta -reparto a domicilio, logística- que otra empresa con otra actividad distinta.
4.- POSIBLES SANCIONES. CASO PRÁCTICO.
Considerando lo dicho hasta el momento, puede traerse a colación una resolución de la AEPD en la que se confirma una sanción de 2.000,00 € para una empresa por el hecho de incluir a un trabajador en un grupo de WhatsApp sin su consentimiento, con infracción del art. 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 (RGPD), de la que resulta interesante extractar, de manera sintetizada, lo siguiente:
“La parte reclamante (…) señala que la coordinadora que le formó le indica que lo va a incluir en un grupo de WhatsApp para recibir comunicaciones internas de trabajo. La parte reclamante manifiesta ignorar que la empresa debía recabar el consentimiento para la inclusión de su teléfono personal, expresa que la empresa no le solicitó el consentimiento y, además, no le facilitó un teléfono corporativo. Asimismo, se queja del volumen excesivo de notificaciones que la empresa le mandaba a su teléfono, así como las llamadas recibidas, lo que le produjo que acabara enfermando, el 30 de octubre de 2023. (…)
Entrando al fondo del asunto, es hecho pacífico que la parte reclamada utilizó el número de teléfono personal de la parte recurrente, incluyéndole en un grupo de WhatsApp, enviando comunicaciones de carácter laboral fuera de su horario.
Asimismo, frente a lo afirmado por la parte reclamada, esta no ha aportado al expediente las cláusulas y autorizaciones mediante las cuales la parte recurrente supuestamente consiente a este tratamiento. Tampoco acredita haber ofrecido a los trabajadores una alternativa al uso de su teléfono personal para las comunicaciones. (…)
Los hechos puestos de manifiesto en la presente reclamación se materializan en que la parte reclamada ha incluido a la parte reclamante en un grupo de WhatsApp para recibir comunicaciones internas sin que conste que dicho tratamiento cuente con una base de legitimación de las indicadas en el precepto transcrito.
Así, en el presente caso, la parte reclamante ha manifestado que su teléfono personal había sido incluido por la parte reclamada en un grupo de WhatsApp de los trabajadores de la empresa al objeto de recibir comunicaciones internas de trabajo. No obstante, la inclusión del número de teléfono personal de la parte reclamante en dicho grupo de WhatsApp también implicó la recepción por el reclamante de comunicaciones de carácter laboral fuera de su horario, así como de información de índole más personal- ya que en la documentación aportada junto con la reclamación también consta el intercambio de mensajes relativos, por ejemplo, a la boda de la hija de una de las integrantes del grupo-. Dicho tratamiento fue realizado sin recabar el consentimiento del reclamante y sin que haya quedado acreditada ninguna otra base de legitimación de las previstas en el art. 6 RGPD. Y cabe recordar que corresponde al responsable del tratamiento acreditar que el mismo cuenta con una base de legitimación.”
En SURCO LEGAL, nuestros profesionales cuentan con una amplia experiencia en materias de derecho del trabajo y de la seguridad social, te asesorarán y resolverán todas las dudas que tengas al respecto.
